Os direitos a Licença maternidade e estabilidade gestacional são assuntos que geram dúvidas às trabalhadoras gestantes.
A Constituição Federal relaciona no rol dos direitos sociais a licença maternidade, devendo ser assegurada a todas as mulheres num prazo de 120 dias, sem prejuízo da remuneração, em caso de gestação, sendo que através do Programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/200, tem-se a possibilidade de prorrogação dessa licença para 180 dias, desde que os Estabelecimentos de Saúde venham aderir ao referido Programa.
As empresas que aderirem ao programa terão alguns benefícios legais, todavia, esta adesão é facultativa. Nos casos em que haja aderência, para usufruir o direito, a gestante terá que fazer requerimento por escrito e apresentá-lo na empresa em até 30 dias após o parto.
Convém mencionar que a regra geral de 120 dias, por se tratar de norma Constitucional, deve ser observada por todas as empresas e por todos os órgãos da Administração Pública, para tanto a profissional deve apresentar o atestado médico que confirme a necessidade da licença e isso pode ocorrer a partir do 28º dia antes da data prevista para a realização do parto.
Ainda, o direito a licença maternidade se estende as mulheres que sofreram aborto espontâneo ou não criminosos – a ser comprovado por atestado médico, bem como às mães que adotaram crianças ou obtiveram a guarda judicial. No primeiro caso, essa licença é de duas semanas. Já nos casos de adoção ou guarda judicial, esse período é proporcional à idade da criança e pode variar de 30 a 120 dias.
Independentemente do prazo da licença o pagamento da remuneração é feito pela empresa, que posteriormente será ressarcida pelo INSS. Em caso de falta de pagamento pela Empresa, poderá o Profissional Enfermeiro requerer a rescisão indireta por justa causa do empregador que deixou de cumprir suas obrigações legais.
Os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, artigo 10, II, b estabelece que fica vedada a dispensa, arbitrária ou sem justa causa, da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A preocupação com a empregada gestante e a vida do nascituro é demonstrada na súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho que assim dispõe:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT ex-OJ nº 88 da SBDI-1 – DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04)
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
No que se refere ao momento do conhecimento do estado gravídico e início da estabilidade, o acórdão do ministro Francisco Fausto de Medeiros no ROAR 400356-75.1997.5.02.5555, publicado no DJ em 12.05.2000/J-11.04.2000, menciona que:
O artigo 10, inciso II, do ADCT não impôs qualquer condição à proteção da empregada gestante. Assim, o desconhecimento da gravidez, pelo empregador, no momento da despedida imotivada não constitui obstáculo para o reconhecimento da estabilidade constitucional. Dessa forma, viola o texto constitucional a decisão que não reconhece a estabilidade da empregada gestante em virtude do desconhecimento da gravidez pelo empregador no ato da sua demissão. 2. Recurso ordinário em ação rescisória provido.
Com a Reforma Trabalhista, caso a profissional seja demitida, a mulher tem apenas 30 dias para informar a gravidez à empresa. Ainda, a estabilidade, passa a ser garantida mesmo se ela engravidar durante o aviso prévio, período de experiência ou trabalho temporário.
Ressalta-se que, no caso de servidoras públicas contratas há controvérsias jurisprudenciais, todavia o Sindicato entende que estas fazem jus a estabilidade gestacional, conforme decidiu a 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:
APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. GESTANTE. EXONERAÇÃO. ESTABILIDADE. A servidora pública estadual, ainda que contratada a título precário nos termos da Lei n.º 500/1974, tem direito à estabilidade no emprego no período entre a confirmação da gravidez e os cinco meses seguintes ao parte, bem como ao recebimento da licença-maternidade. Exegese dos arts. 7º, inciso XVIII; e 39, § 3º da Constituição Federal e art. 10, inciso II, alínea b do ADCT. Não se configura, contudo, danos morais. Recurso parcialmente provido.
(TJ-SP – APL: 00141689720128260127 SP 0014168-97.2012.8.26.0127, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 29/09/2014, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/10/2014)
Para maiores esclarecimentos e análise de casos individuais, o Sindicato dos Enfermeiros do Estado do Pará disponibiliza a assessoria jurídica para orientações a seus ASSOCIADOS e CONTRIBUINTES DA CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA, nas segundas e terças-feiras, em horário comercial.
Belém, 23 de julho de 2018.